被告人王夫生、王明夫、何龙宝、俄木头诈骗案

[要点提示]

本案四被告人采用真、假枪调换的方法，诈骗他人钱财，其行为应定诈骗罪，而不应非法持有枪支罪和诈骗罪数罪并罚。

[案例索引]

一审：河南省漯河市源汇区人民法院（2008）源少刑初字第3号刑事判决书（2008年1月3日）

[案情]

公诉机关漯河市源汇区人民检察院。

被告人王夫生，男，1980年1月2日生，藏族，文盲，无业，住漯河市源汇区源汇旅社（户籍所在地四川黑水县瓦钵乡渔沙沟村）。

被告人王明夫，男，1981年6月2日生，藏族，小学肄业，无业，住漯河市源汇区源汇旅社（户籍所在地四川黑水县瓦钵乡渔沙沟村）。

被告人何龙宝（又名仁本），男，1989年7月1日生，藏族，小学毕业，无业，住漯河市源汇区源汇旅社（户籍所在地四川黑水县瓦钵乡渔沙沟村）。

被告人俄木头，男，1971年1月7日生，藏族，文盲，无业，住漯河市源汇区源汇旅社（户籍所在地四川黑水县瓦钵乡渔沙沟村）。

1、2007年4月27日下午16时许，被告人王明夫、王夫生、何龙宝在本市源汇区源汇旅社内预谋以假枪调换仿五一式自制手枪的方式骗人钱物。后由被告人何龙宝负责望风，被告人王明夫、王夫生在本市源汇区金穗广场与温泉（另案处理）进行交易，在交易时被告人王明夫事先交给温泉三发制式手枪子弹后，用一把仿真手枪与仿五一式制式手枪进行调换，并将仿真手枪交给温泉，三被告人共得赃款5200元。

2、2007年4月29日下午18时许，被告人王明夫、王夫生、何龙宝、俄木头在本市源汇区源汇旅社预谋用同样手段骗人钱物。后在本市源汇区火车站一公共厕所内与他人进行枪支交易时，被告人王明夫、王夫生、俄木头被漯河市公安局召陵分局侦查员当场抓获。被告人何龙宝在临颍县汽车站被抓获。收缴四被告人持有的仿五一式制式手枪一支。经鉴定，该枪具有杀伤力。

以上事实，有下列证据予以证实：1、书证：接受刑事案件登记表、身份证明、抓获经过、扣押物品文件清单、情况说明等；2、物证鉴定报告，证实四被告人持有的仿五一式制式手枪具有杀伤力；3、证人张广磊、温泉、木木西证言；4、被告人王夫生、王明夫、何龙宝、俄木头供述及辩解。以上证据经当庭出示、质证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。

漯河市源汇区人民检察院指控：1、2007年4月27日下午16时许，被告人王明夫、王夫生、何龙宝在本市源汇区源汇旅社内预谋以假枪调换仿五一式自制手枪的方式骗人钱物。后由被告人何龙宝负责望风，被告人王明夫、王夫生在本市源汇区金穗广场与温泉（另案处理）进行交易，在交易时被告人王明夫事先交给温泉三发制式手枪子弹后，用一把仿真手枪与仿五一式制式手枪进行调换，并将仿真手枪交给温泉，三被告人共得赃款5200元。

2、2007年4月29日下午18时许，被告人王明夫、王夫生、何龙宝、俄木头在本市源汇区源汇旅社预谋用同样手段骗人钱物。后在本市源汇区火车站一公共厕所内与他人进行枪支交易时，被漯河市公安局召陵分局侦查员当场抓获，并收缴仿五一式制式手枪一支。经鉴定，该枪具有杀伤力。

公诉机关认为四被告人的行为已构成非法持有枪支罪和诈骗罪，应数罪并罚，请求本院依法惩处。

被告人王夫生对起诉指控的事实无异议，但提出因为家里贫困，没文化，不知道其行为是犯罪。

被告人王明夫对起诉指控的事实无异议，希望从轻处罚，以后不再做违法的事情。

被告人何龙宝对起诉指控的事实无异议，自愿认罪。

被告人俄木头对起诉指控的事实有异议，辩称自己并未参与犯罪，不知道发生了什么事。

[审判] 

漯河市源汇区人民法院经审理认为，被告人王夫生、王明夫、何龙宝、俄木头以非法占有为目的，采用真、假枪调换的方法，骗取他人财物，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实充分，已构成诈骗罪。公诉机关指控四被告人犯诈骗罪，罪名成立，予以认定。被告人王夫生、王明夫、何龙宝、俄木头非法持有枪支是诈骗财物的手段行为，其主观目的是为了骗取他人财物，该手段行为与目的行为有牵连关系，系牵连犯，应择一重罪处罚。故公诉机关指控四被告人犯非法持有枪支罪不当，应予以纠正。四被告人系共同故意犯罪，被告人王夫生、王明夫在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人何龙宝、俄木头在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王夫生、王明夫、何龙宝、俄木头在2007年4月29日的犯罪中已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人何龙宝犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻或者减轻处罚。对被告人王夫生、王明夫依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款；对被告人何龙宝依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第一、三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条；对被告人俄木头依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告人王夫生犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。

二、被告人王明夫犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。

三、被告人何龙宝犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。

四、被告人俄木头犯诈骗罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。

[评析]

合议庭认定四被告人的行为构成诈骗罪，理由如下：

是否构成牵连犯，关键取决于对其先后实施的两个行为是否具有牵连关系的认定。应当说，对牵连关系的不同理解对于正确认定牵连犯的成立及其与其他罪数形态的区别具有重要意义，并因此对司法实践产生重大影响。

合议庭认为，界定牵连关系要从以下两个方面予以认定：

  1、牵连关系涉及的数行为是为着同一个犯罪目的，同时，也正是由于数行为是统一于同一个犯罪目的，行为人对其所实施的数行为以及数行为之间的目的与手段、原因与结果关系才有所认识，并进而通过积极的行为予以完成，从而也可能存在着所谓的主观上的牵连意思或者牵连意图。正如有学者所言，行为人的犯罪目的决定着犯罪意图的存在，如果行为人的数行为不是为了实施一个同一的犯罪目的，就不存在牵连意图。反过来说，行为人的牵连意图也只有通过对他所追求的同一的犯罪目的的考察和分析，才能予以认定。

2、从牵连关系的客观方面讲，数行为的客观因素之界定标准，首先应当具有规范性，其次要具有可操作性。从规范性的要求出发，这种界定应该有一个明确的标准，以限制办案人员的主观随意性；从可操作性的要求出发，应该有一个具体的标准，以加强办案人员操作上的统一性。以刑法上的“实行行为”为标准予以认定，只有当数行为中的某一行为在法律上被包容于另一个犯罪的实行行为之中时，方足以认定具备牵连关系之客观要素。这是因为，首先，牵连关系是数行为的牵连关系，没有数行为即不存在牵连关系，数行为如果不统一于刑法上的犯罪的实行行为，则不可称之为数个独立的犯罪行为；其次，客观上的牵连关系依法律上所规定的犯罪的实行行为为标准，不但具有刑事法律上的根据，而且具有可操作性；其三，数行为所统一的刑法上的犯罪行为，仅仅指实行行为，而且是具有独立意义的实行行为，而不包括非实行行为如预备行为、中止行为等。

通过上述对牵连关系界定问题的论述，可以得出结论，四被告人的行为构成牵连犯，诈骗的牵连犯，即不能对被告人以非法持有枪支罪与诈骗罪数罪处罚，只能以诈骗罪从重处罚。这是因为，从四被告人的主观因素分析，是为了诈骗他人钱财，在2007年4月27日的犯罪中，被告人王夫生、王明夫、何龙宝事先只准备了一把玩具手枪，在被温泉识破的情况下，才购买了一把仿五一式制式手枪（购买枪支的事实已无法查证），然后采用真、假枪调换的方式进行诈骗。被告人对其所实施的数行为以及数行为之间的目的与手段有很清楚的认识，并进而通过积极行为予以完成，从而可以断定主观方面存在牵连意思或者牵连意图。从客观方面分析，被告人实行了非法持有枪支与诈骗两个犯罪行为，而且两行为都符合法律明文规定的实行行为要件，都具有独立性，但根据两行为所内在的手段与目的关系角度分析，两行为又构成了一个完整的诈骗行为。故而，以诈骗罪对被告人定罪量刑更符合刑法理论。