商业贿赂是随着商品经济的发展而产生、发展起来的一种经济现象。商业贿赂目前还不是我国刑法分则直接描述的罪状，是指经营者为购买或者销售商品、提供服务，以金钱或者其他手段租借市场中行业垄断性权力的行为。广泛而愈演愈烈的商业贿赂行为已经成为我国某些行业经营活动的潜规则，具有严重的社会危害性：在市场体系层面上，破坏正常市场的价格——质量——服务——信誉竞争体系的形成，致使市场根本无法达到资源配置优化的要求，挫伤企业进行研发与创新的积极性，使生产技术水平一直在低水平徘徊，制造大量“豆腐渣”工程；在市场需求方面，该类行为的存在严重损害了消费者的合法权益；在政治国家体系中，加速国有资产的流失，扩大贫富差距，加剧社会矛盾，为国家机关工作人员的腐败提供温床。商业贿赂犯罪的产生及发展虽然有其法律并不完善的因素，但最主要的原因还在于我国的市场经济体制并不完善，也是我国由计划经济向市场经济转型过程中必然出现的一种现象。

　　一、商业贿赂犯罪的原因

　　商业贿赂的存在和盛行与中国社会是一个熟人社会有关。在这个社会里，人们做事情首先想到的是关系，在某个部门、机关认识什么人，而不是优先考虑按照规则和制度办事。人们宁肯相信人，也不会相信人制定出来的行为规则。因为在一般民众看来，规则是由人制定出来的，也是由人来执行的。原则上不能做某件事，事实上也可以做。比如医院禁止医生收受病人“红包”，但这往往禁而不止。病人生病住院，需要手术，病人的亲属就会急于与医生搭上某种关系，托熟人“稍个话”，送上个红包，心里就踏实了。如果医生不收下红包，就会被人认为比较怪或者医疗时不会尽心尽责。可见，熟人社会有一个显著的特点，就是商业交易的进行与完成过度依赖人情关系，而不是出于对市场契约的信赖与遵守。随着社会交往的日益复杂，昔日基于地缘、亲缘上的人情关系又不得不借助行贿等手段来维持，也就是说，在脱胎于熟人社会的商业规则中，商业贿赂是市场生存必不可少的法宝。

　　商业贿赂受到来自计划经济时代的商业规则残余的影响，在从计划经济向市场经济的过度中，政府机关还掌握着多余的资源配置权，许多可以由市场来配置的资源，仍然要看权力者的眼色行事，因此通过向权力者行贿获取市场收益，就成了某些企业心照不宣的生财之道，这种商业贿赂的本质仍是以人情关系替代公共契约。中国社会正经历着巨大变革，尚未完全实现由市场竞争来分配社会资源，于是贿赂往往成为经营者取得资源的重要手段。公有制主导下的多种所有制并存，导致价值观的分裂，各个阶层都有人梦想一夜暴富。各种经营活动的各个层面上，均有产生商业贿赂的迹象。

　　一般情况下，在市场经济中，买卖双方出于公平地位，自愿达成合意，否则各自散去，不会有一方曲意迎合另一方的行为，自然也就没有了商业贿赂，所以商业贿赂发生的根源之一在于交易双方市场地位差异悬殊。在中国，这种悬殊的地位源于两个方面，其一，整体市场准入开放制度建设不足，导致部分产业领域存在行政背景下的竞争缺失；其二，对于一些竞争充分的产业，经过商业竞争磨合，一些产业内具备垄断地位的强势企业开始显现，这类企业虽然具备不同的发展特征，但是其共同之处就是在于具备一定的行业垄断地位。 无论西方还是中国，市场经济发展的规律已经证实，只要处于垄断地位的企业能够不受规制，市场正常交易和发展就必受其影响。这也正是商业贿赂行为成为全球经济发展难题的原因之一。

　　二、商业贿赂犯罪的对策

　　治理商业贿赂是一项复杂而艰巨的任务，既要集中时间开展专项治理，又要从大局和长远出发常抓不懈。笔者认为当前乃至今后相当一段时期，在商业贿赂的防治上主要做好以下工作：

　　（一）齐抓共管，从源头上加以治理。

　　1、齐抓共管，合力防治。商业贿赂涉及面宽，不同领域和行业均程度不同地存在商业贿赂问题，治理难度较大，因此各部门应齐抓共管，形成合力。由政府或纪检监察机关牵头，成立由各部门人员组成的治理商业贿赂的协调工作机构，以法律为依据，明确提出治理商业贿赂的治理范围、治理重点、执法主体、执法尺度、执法协调、执法责任等政策界线。各部门明确职能分工，各司其职、各尽其责。  

　　2、完善监控机制，改进监管方法。从已经发生的商业贿赂案件来看，相关领域行政监管的缺失，是商业贿赂得以肆虐的重要原因。建立健全商业贿赂高发领域的行政监管体系，已经成为治理商业贿赂的当务之急。完善监管体系，从源头遏制商业贿赂，是治理商业贿赂的关键。

　　3、加快建立健全财会及信用制度，完善金融监管体系。信用是市场经济的基础。必须加快建立和完善适合我国国情的法人及个人信用管理法律制度，实施企业诚信守法记录制、自动检测制、警示制、公示制，构建社会信用体系。建立健全社会信用联合管理制度，建立部门之间、地区之间有关治理商业贿赂的信息交换机制，实现信息资源共享。

　　（二）建立行贿犯罪档案查询系统。 全国大多数省级检察院和地市级检察院已经建立了行贿犯罪档案查询系统，系统自2006年1月1日起对外接受查询。行贿犯罪档案查询系统录入、对外接受查询的内容范围严格限定在1997年以来，法院生效裁判认定构成犯罪，发生在建筑工程、金融、医药卫生和政府采购部门的个人行贿犯罪、单位行贿犯罪、向单位行贿犯罪、介绍贿赂犯罪等案件。检察机关建立行贿犯罪档案查询系统是针对以权钱交易为特征的公职人员贿赂犯罪和商业贿赂行为进行实际防控。检察机关和相关部门要继续探讨在行贿犯罪档案查询受理、提供查询、查询结果处置及其情况反馈等工作环节上的协调配合方式以及相关协调机制。要加强互相配合，发挥查询系统的功能作用，形成法律监督和行业监管在遏制和预防职务犯罪方面的合力。

　　（三）产业经济的分析范式认为，产业竞争结构决定产业内企业的行为，前者是因后者是果，单纯从行为上进行约束，实际上是本末倒置，这也正是工商部门连年来打击商业贿赂，但效果并不是很理想的原因。 所以，从产业结构着手，破解行政垄断，规制处于垄断地位的企业是应对商业贿赂的一个重要举措，《反垄断法》的缺失可能是一个遗憾。

　　（四）建立健全投诉举报机制，强化企业内部监督力度。工商机关已经建立起了较为成熟的12315消费维权投诉举报机制，但对案件的投诉举报体系和相应的激励机制还不够健全和完善。就商业贿赂案件而言，熟悉了解情况的往往是企业内部的有关人员，应激励他们主动投诉举报，并对举报有功人员实行奖励；同时应完善投诉举报保密规定，保护投诉举报人不受打击报复。

　　（五）要强化舆论监督，增强经营者的法律意识。众所周知，舆论监督具有独特的作用，其影响力是巨大的。要充分利用电视、报纸、广播、网络等新闻媒体，宣传商业贿赂行为对社会的危害及国家有关制止商业贿赂行为的法律法规，使广大经营者知法守法，增强法的引导性，并对查处的商业贿赂行为典型案例，通过新闻媒体进行曝光，以警戒社会上的潜在违法犯罪分子。

　　（六）建立守法经营的内部机制。经营者为了企业的长治久安，必须建立稳固的经营基础，而商业贿赂无论是行贿还是受贿，都有可能给企业带来三方面的风险。一是行贿人、受贿人与企业建立了某种特殊关系，日久天长难免产生风险。二是被竞争对手揭发的风险。三是被政府的执法机关查处的风险。企业应建立正常经营机制，最大限度抑制商业贿赂。 企业领导层应端正经营观念，坚信只有通过正当竞争才能立于不败之地。在经营决策当中，企业领导要作出不行贿、不受贿的选择。企业要教育职工，抵制商业贿赂的诱惑。建立规章制度，是抵制商业贿赂的基本要求。

　　（七）商业贿赂行为依法应当承担相应的法律责任，根据情节分别承担三种法律责任：

　　1、刑事责任。刑事责任是维护公平竞争的市场经济秩序，维护社会公共利益和其他经营者的合法权益，制止不正当竞争行为必不可少的法律手段。通过设置刑事责任对商业贿赂行为进行法律控制是十分必要的，否则不足以制止这种行为。 1997年刑法针对市场经济条件下大量涌现的商业贿赂行为单独设置了商业受贿罪和商业行贿罪。刑法第一百六十三条规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”这就是关于商业受贿罪的规定。第一百六十四条规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”这是关于商业行贿罪的规定。虽然《反不正当竞争法》与《暂行规定》都没有涉及介绍商业贿赂行为，但现实经济生活中，商品流通领域却大量存在着介绍贿赂行为，所以一方面应完善《反不正当竞争法》与《暂行规定》中对介绍商业贿赂行为的规定，同时对实际存在的介绍商业贿赂行为，构成犯罪的，应依刑法追究刑事责任。

　　2、行政责任。行政责任是指行为人违反行政法律法规所应承担的强制性法律后果，它以行政违法为前提，以行政制裁为表现形式。在我国，行政制裁主要有行政处分、行政处罚和劳动教养。《反不正当竞争法》和《暂行规定》为商业贿赂行为设置的行政责任主要是行政处罚。《反不正当竞争法》第二十条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，工商行政管理机关可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政机关按照前款的规定处罚”。

　　3、民事责任。关于商业贿赂的民事责任，根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”商业贿赂行为的受害人，也就是商业贿赂行贿方、受贿方以外的第三人，可以根据《反不正当竞争法》的上述规定，对因商业贿赂给自己造成的损失，向商业贿赂的行贿方、受贿方或者双方，提出民事赔偿要求。

　　最后，要确立理性的刑事政策观念，树立法律为市场经济服务的观念。一方面，固然完善商业贿赂的刑事立法，在司法上强化反商业贿赂的力度必不可少。但是，在立法、司法上应吸取历史教训，要客观地实事求是地分析商业贿赂的原因、客观环境及危害程度，不应夸大商业贿赂的危害性，更不能采用重刑的思路；在司法上不能强调从重从快，不能搞运动，不能扩大化，要注意政策，讲究策略，打击少数，教育挽救多数。更不能认为反商业贿赂，就是严厉打击商界这一方的行贿行为，相反我们认为反商业贿赂的刑事政策的重点恰恰应当要落脚到打击那些掌握权力的腐败的一方。

　　总之，笔者认为，反商业贿赂并不是简单的对商界贿赂从快从严打击那么简单，相反应当从观念上对商界正名，消除商界潜规则存在的制度上的根基从而消除商界亚文化，在市场经济体制的构建中树立对商界公平对待的观念，在这些观念指导下才能确立理性的刑事政策，不能一味的强调对商业行贿的严打，我们应当树立一种法律为市场经济服务的观念，树立为商业保驾护航的观念。